法治的梦想有多远
编者按
新年伊始，我们总是怀着或多或少的期待，年之将尽，也有或大或小的遗憾。2004年，郭国松曾撰文回望百年法制史，再反思当时的法律文化，期待一场奠基礼。
2016年就要过去了。
本文经南方周末 (微信号: nanfangzhoumo) 授权转载
刊于2004年5月13日第1057期
正是从100年前开始，清政府按照正统的大陆法系的模式，以日、德宪法、民事、刑事等法典为蓝本，着手起草近现代意义上的法律。
从那时起，中华民族又走过100年。时至今日，我们依旧怀着几代人的梦想，在建构中国法制和法治中国的百年之旅中前行。
▌百年大脉络
“一个断裂”，“两个衰落”，“三个振兴”。这是中国政法大学教授江平对100年来跨越帝国、民国、人民共和国3个不同政体的法制建设的概括。
三个振兴时期分别是清末、上世纪30年代和80、90年代。
移植西方国家的法律是晚清政府实现帝国现代化的最重要的内容。
清廷移植了一整套的西方法律，初步实现了法制近代化。这是第一次法律振兴运动。
第二次法律振兴运动是上世纪20年代末到30年代初，北伐成功，国家基本统一。
真正的法律振兴是在改革开放之后，中国再次大规模地学习国外的先进法制思想，根据本国国情，制定和完善法律，初步形成了与市场经济和改革开放相适应的法律体系。特别是1993年以后，大批适应建立市场经济体制需要的法律应运而生。2004年3月，将“三个代表”、保障人权和保护私有财产载入宪法，标志着我国法制建设又进入了一个新的境界。这次法律振兴涌现出一批法律家，这对完善法律制度和建设法治国家，是非常重要的人才资源。
在百年法制建设中，又有两个不同程度的衰落时期，一是从辛亥革命成功到1920年代末，国家陷入军阀混战，枪杆子代替了法律。
清王朝被推翻后，尽管法律遗产被继承下来，但是，在一个剧烈动荡的时局之下，法律显然难有作为。
“枪炮响时法无声”，掌权者都相信武力才是解决问题的最好手段。
但是，不信法的军阀们，有一件事却是例外的——制定宪法，巩固专制政权。从晚清《钦定宪法大纲》问世到1949年，法制建设非常薄弱的旧中国，却接连产生了10部宪法或宪法性文件(包括草案)。一位宪法学专家说：“用宪法搞专制是中国人的一大发明。清王朝、袁世凯、曹锟、蒋介石无一例外，最终导致有宪法而无宪政的结果。”
自1957年至1976年，则是第二个衰落期，法律变得虚无。
“全盘苏化”并没有使我们建立起一套独特的法律体系。当旧的法律体系被连根拔起和摧毁后，新的法制建设未及全面展开，便是“反右”等一系列政治运动，直至疾风骤雨的“文化大革命”席卷全国，砸烂公检法，“要人治，不要法治”，徘徊在新中国大门口的“法律虚无主义”幽灵复活了！
中国政法大学教授蔡定剑认为，自上个世纪50年代起中国农村实行了合作化、特别是建立人民公社制度，城市的社会主义改造完成以后，民法赖以生存的土壤就不复存在了。因为，城乡居民除了必需的生活资料外，几乎没有什么可以作为私人交换的商品了，一切凭票供应。经济的运作完全靠计划和行政命令，也不会出现今天常见的合同纠纷。因此，当年的法律虚无主义，更深层次的原因是由于当时的社会和经济结构决定的。
这位宪法学专家说：“文革给每一个中国人上了一堂反面的法制教育课，使我们懂得了法制的重要性，正是有这个血的教训，才有1978年后中国法制的重建和大发展。”
百年来，以1949年为界，新旧法制之间横亘着一条不可逾越的政治界限。江平教授将这条界线称为“中国法制建设的断裂带”。他说，一个断裂，恰恰处在百年的中间，用现在的话说是新旧中国之间的断裂，但也是法制建设的一个巨大断裂。
但是，在革命热情中做出的摧毁旧法制的行动，却忽视了一个重要的问题——法律不仅仅是那些枯燥的条文，包含在其中的是博大精深的法律文化。一部优秀的传世的法典，既是民族的，又是人类共同的文明成果。
法学界普遍认为，出于巩固新生的红色政权的需要，铲除国民党时期的政治制度是必要的，但是将法律和从事法律工作的人“一刀切”地全部弃用，对于新生的共和国来讲，尤其是1904年到1949年共45年间的法制近代化成果，没有被继承下来，是非常令人惋惜的。与我们性质同样的十月革命胜利后，也没有提出废除原来的一切法律，直到后来制定新的法律之后，才代替原来的法律。华东政法学院教授何勤华说：“这100年我们学习西方并不丢脸。法律是为本国制定的，从其他国家移植的法律，仍然需要由本国改进、吸收。”
▌反思法律文化
美国著名汉学家费正清曾经断言，中国的法治社会要很长时间才能实现，这是因为权利和责任分别是基督教和孔教的遗产，结果产生了个人奋斗和集体合作的强烈对照，这一矛盾是3000年历史的遗产，不会轻易被消除。
早在晚清政府宣布预备立宪时，考察过西洋宪政的清政府重臣端方就说：“中国数千年来，一切制度文物虽有深固之基础，然求其与各国立宪相合之制度可以取而用之者，实不甚多。”
在建构中国法制的百年之旅中，一系列事实恰恰印证了端方100年前的忧虑——在儒教文化传统下，重义务，轻权利，使得法制建设举步维艰，百年来的反复和挫折也许就是最好的说明。
当英、法、美等国从16世纪开始先后走上了以人权保障与有限政府为特征的自由宪政之路，并开启政治现代化的进程后，远东的大清帝国，仍然靠一套野蛮残酷的宗法维系着封建专制制度，仅死刑的罪名就多达几百个。
著名的批判法学家、哈佛大学法学院教授罗伯特·昂格尔认为，中国未能走上西方现代法治之路的主要原因，是中国缺乏形成现代法治秩序的历史条件：集团的多元主义、自然法理论及其超越性宗教的基础等。
这实质上便是一个文化问题，当然也包括法律文化。
对此，中国的大学者梁漱溟先生有他的见解：“中国的失败自然是文化的失败，西洋的胜利自然也是文化的胜利，宗教问题是中西文化的分水岭。中西文化的构造演化不同，悉决于周孔教文化和基督教文化。”
我们大可认为这是梁漱溟先生的一家之言。但有一点是学界共同的观点——我们在学习西方时，始终背着一个巨大的历史包袱，充满了戒备。
众所周知，西方文化真正进入中国是从传教士开始的。然而，伴随着列强的武力，西方传教士与他们所带来的文化，是以“文化帝国主义”的面目出现在我们面前的。这使得饱受列强欺凌的中国人无法容忍，于是很多传教士被杀，中西文化交流、融合的机遇功亏一篑。
没有人会怀疑，文化是制度的根基。先进的制度必然建构在先进的文化之上。正是在本土文化中心情结的驱使下，使得我们缺乏一种世界性的文化认同意识。百年来“文化民族主义”的结果，是在引进西方的法律制度时，得到的只是一具躯壳，而不是它的灵魂——法律文化。
“我们对西方先进思想的引进是充满了血和泪的。百年来不断地在与西方引进的东西进行搏斗。”北京大学法学院教授陈瑞华说，“我们对西方法制更多的是一种技术性的引进。”
本土法律文化资源的缺失，致使我们在建构中国法制的百年之旅中，历尽艰辛，并付出了巨大的代价。
▌迈向权利的时代
正如江平所言，真正的法制振兴是在改革开放之后，或者说，这100年来，法制第一次在儒教文化的中国土壤中生长起来。一个突出的表现是，从长期以来的义务本位逐渐转向了权利本位，在文革中被批判的法律面前人人平等的理念，不仅被再次写进宪法，而且现实基础越来越牢固，老百姓开始对自己的权利“斤斤计较”起来。
无论如何偏激的人，也决不能对这20年的法制成果视而不见。尽管我们身边每天都有一些与法治相背离的事情在发生，但权利“突然”多起来了，这确实是人们的共同感受。
陈瑞华说：考察一个国家的法治状况，不仅要看法律在本本上规定了哪些东西，作出了哪些承诺，最关键的是要看法律在社会中的实施状况。衡量一个国家法治程度的最好指标就是公民的权利有没有得到保障，在个人的权利受到侵犯的时候，能否获得救济。
一个死刑犯在被押赴刑场之前，突然提出留下一些“骨血”以传宗接代。这让那些执法者措手不及。“传宗接代”难道不是权利？法律不禁止的就是合法的。这正是现代法治国家的基本理念。
发生在陕西的夫妻看黄碟事件，则是另类典型。要知道，在儒教文化的氛围里，与“黄”有关的事情是多么下流和令人不齿，即使是夫妻，在过去也是流氓罪。
但这一次则不然。原本只是想搞点创收的警察受到了全国舆论的猛烈抨击。舆论的背后，实质上就是“一个在某些领域永远不能行使权力的政府”这种宪政理念的体现。从治国者到很多普通百姓，一种崭新的理念开始成长——政府的权力再大，也断然不能将手伸进公民的私领域。
经过20多年的大立法时代，现在的法律多得简直让人眼花缭乱，各个领域基本被法律所覆盖，这与20多年前相比，实在是天壤之别。
从“依法治国”写入宪法，到不久前国务院提出要用10年时间建成法制政府，这一系列重大举措，给我们一种强烈的感觉和信心：中国正在朝着建设一个真正的法治国家的方向，义无反顾地前行！
陈兴良教授说：“法制百年实际就是中国社会转型的百年，从农业社会向现代社会的转变。既要看到巨大的成就，也要看到距法治国家的目标还有很远。西方有一二百年的法制现代化的历史，我们也就20年。”
市场经济的建立，是法制建设强有力的推动因素。这个社会已经超越了熟人社会的治理模式，中国也渐渐与国际融为一体，今天谁也不能说我们可以不要法律。
或许，经过这20余年的励精图治，我们现在可以为中国的法制建设举行一个奠基礼。
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